De conformidad con los trabajos de la Escuela alemana juscamparatista y la de AED (Análisis Económico del Derecho), y con algunos complementos incorporados por Juan Pablo Galeano Rey en Colombia, los cinco pasos son:
1.Identificación del tertium comparationis o problema común
2.Descripción sobre las instituciones jurídicas vinculadas con la comparación tanto en los sitios de producción como en los sitios de recepción (formantes normativos, jursiprudenciales y doctrinales)
3. Identificación de los contextos sociales, econ{omicos, políticos y culturales de los formantes antedichos
4.Realizar el ejercicio de semejanzas y diferencias
5.Identificar y explicar conclusiones como resultado de la comparación consistente en tipos de transplantes jurídicos, su efciacia o eficiencia, función de derecho comparado que evidencia, y finalmente su validez justicia en el sitio de recepción.
Jorge Silvero Salguieiro
El derecho constitucional comparado se ha forjado con base en el método comparado, el cual se aplica básicamente de tres formas según estudio del Profesor paraguayo Jorge Silvero Salguieiro titulado "El método funcional en la comparación constitucional" y publicado por la UNAM:
• Se comparan dos o más Constituciones,
• Se estudia un tema específico en varios órdenes constitucionales, o
• Se comparan de un modo funcional soluciones a problemas concretos.
a) De acuerdo con Giuseppe de Vergottini: Constitución por Constitución: se eligen dos o más países o una o dos regiones geográficas y se estudia cada Constitución nacional en forma individual y separada una de otra. A través de este método, se accede a un conocimiento panorámico de los órganos constitucionales de cada país, así como de los prin ci pios y derechos consagra dos en cada Constitución. Esta forma de comparar es particularmente apropiada para un enfoque estructuralista, de tipo estático, el cual pretende explicar la estructura del poder formal en un Estado sin adentrar se en la funcionalidad política de la estructura descrita
b) De acuerdo con Paolo Biscaretti di Ruffia en Introducción al derecho constitucio nal comparado el método es "Tema por tema": Se eligen a priori temas de estudio y se indagan en dos o más países, o en una o más regiones geográficas cómo están regulados los temas elegidos. Así, existen numerosos estudios sobre los sistemas de gobierno, sobre el presidencialismo y el parlamentarismo, sobre el federalismo, sobre los derechos individuales o sociales, sobre el amparo, etcétera. Estos estudios señalan las similitudes y diferencias entre los diversos órdenes constitucionales.
c) Según Konrad Zweigert, el Método funcional: se analiza la situación político constitucional de un país o región, se identifica un problema constitucional concreto o grupo de problemas y, se indaga en otros órdenes constitucionales la forma
en cómo fue tratado o resuelto el problema en cuestión con la idea de encontrar la mejor solución posible
Desarrollo del Método Funcional
El método funcional se desarrolla en tres etapas:
1.La primera se desarrolla en el país de origen u orden constitucional seleccionado. Un problema constitucional concreto que puede ser de un país o de un grupo de países
2. La segunda etapa se traslada a los órdenes constitucionales seleccionados para la comparación. De esta forma se completan las categorías de comparatum y comparandum en la investigación, que vienen a ser las materias de comparación (el orden originario) y a comparar (los otros órdenes).
En esta etapa, se sugiere al igual que en la primera, realizar una breve descripción del sistema jurídico constitucional que será tenido en cuenta para la comparación. Ello permitirá establecer determinadas praesumptio similitudes entre ambos órdenes a fin tener una visión de las semejanzas y diferencias entre dichos órdenes a comparar
3. La tercera etapa se sitúa a un nivel abstracto. En ella se trabaja con los resultados obtenidos en las dos primeras etapas a fin de concretizar los delineamientos básicos de la mejor solución posible al problema de origen.
ITER METODOLOGICO JUSCOMPARADO
Ralf Michaels, Durham
Vertical Comparative Law Methods: Tools for Conceptualising the International Rule of Lawby Aleksandar Momirov
University of Pitesti
Ugo A. Mattei, Luisa Antoniolli and Andrea Rossato. Università Degli Studi di Trento
DE CRUZ,y KAMBA
1º) Fase electiva: La elección del tema objeto de comparación y su contexto social, económico y jurídico.
La elección del tema implica su viabilidad comparatista, y a su vez, su contexto socio-cultural nos ofrece una perspectiva macrocomparada necesaria para poder definir nuestro objetivo. Sin el conocimiento de unas coordenadas macrocomparatistas lo mas probable es que nos perdamos en el laberinto de la microcomparación
2º) Fase descriptiva, La macrocomparación y la microcomparación.
Conocer la estructura y funcionamiento de cada sistema jurídico en su conjunto y en la institución, norma o aplicación práctica objeto de estudio, poniendo especial atención en la terminología y su adecuada traducción
Se realizará pues un estudio en paralelo de los sistemas jurídicos describiendo su modo operativo, sus estructura, sus fuentes, las nociones jurídicas sobre las que se asienta, y los problemas jurídicos que plantean su aplicación
3ª) Dicho estudio permite afrontar la fase identificativa, en la que identifica las analogías y diferencias entre los sistemas objeto de nuestro interés, aquí de nuevo habremos de apelear al contexto socio-cultural para percibir con la mayor sensibilidad posible dichas similitudes y diferencias
4º) La fase explicativa o conclusiva En la que aplicando el principio de la funcionalidad, estableceremos unas hipótesis que revisaremos a la luz de un test que nos permita comprobar los resultados y ampliar nuestro horizonte jurídico.
Dicho test tendrá que incluir un cuestionario cuya elaboración dependerá de los objetivos inicialmente planteados, para así constatar los resultados obtenidos
Preguntas : ¿nos ha ayudado el método elegido a conocer mejor la institución objeto de nuestro interés?, ¿se ha visto enriquecido dicho estudio por las opciones que ofrecen otros sistemas jurídicos?, ¿qué viabilidad tendrían en nuestro caso en el sistema jurídico propio? ¿Sería factible una reforma jurídica, o una diversa aproximación judicial, a la luz de los datos contrastados?, desde una perspectiva dinámica de la sociedad y su derecho, y los principios sobre los que se asienta ¿Camina nuestra sociedad hacia las pautas jurídicas establecidas en los sistemas jurídicos objeto de nuestro análisis comparado?, ¿Qué utilidad concreta tienen dichas pautas en nuestro orden jurídico ?
Adrian Mancera Cota UNAM
1. Selección de un sistema jurídico
A pesar de la existencia de más de un centenar de diferentes órdenes jurídicos en el mundo, éstos han logrado reunirse en pocas categorías. La categorización de sistemas jurídicos en grupos se conoce como familia jurídica. Sin embargo, permanece la pregunta ¿cómo pueden clasificarse tantos órdenes jurídicos?
2. Sujeto-materia de comparación
El sujeto de comparación es el tema o tópico a comparar; pero antes de tomar esta decisión debe decidirse qué va a compararse. Y para ello, deben formularse dos preguntas: "¿Qué sistemas jurídicos y temas deben ser seleccionados para un estudio comparado o de investigación? y ¿cómo esos sistemas y temas son seleccionados
Por ejemplo, si van a estudiarse contratos en derecho inglés y estadounidense, procedimientos migratorios entre derecho francés y canadiense; o las combinaciones que se deseen.
3. Delimitar el nivel de comparación
Una vez seleccionado el tema para la comparación, se debe determinar el nivel de comparación, micro o macrocomparación. Cuando el rango de comparación es pequeña se conoce como microcomparación y si es a gran escala, se conoce como macrocomparación.
La macrocomparación es la comparación entre dos o más sistemas jurídicos. Este tipo de comparación no sólo consiste en comparar dos o más sistemas jurídicos, sino que comprende los métodos y procedimientos que conforman un sistema legal. Las diferentes técnicas legislativas, medios de interpretación, decisiones judiciales, estilos de codificación, procedimientos judiciales u organización judicial son elementos que integran un sistema
En la microcomparación se selecciona un tema específico dentro de un sistema jurídico, lo que tiene que ver con seleccionar el sujeto a comparar:
(a) Características de un sistema jurídico: estructura, fuentes del derecho, sistema judicial y judicatura, profesión jurídica y demás.
(b) Ramas del derecho nacional.
(c) Instituciones o conceptos.
(d) Desarrollo histórico del sistema jurídico
4. Identificar similitudes y diferencias
El proceso de comparación no sólo consiste en decir las semejanzas y diferencias entre los temas comparados, sino en describir, identificar y explicar a los sujetos comparados.
Para completar esta actividad deben seguirse tres etapas: descripción, identificación y explicación.
4.1 Descripción
Consiste en describir cada uno de los conceptos, reglas, instituciones o procedimientos seleccionados. Al suministrar una descripción de las partes o elementos que integran el sujeto a comparar, éstas se vuelven a separar, reconstruir y, otra vez, describir como un todo, y entonces así se podrán reconocer las principales características de cada sujeto descrito.
4.2 En la fase de identificación se reconocen las semejanzas y diferencias de los elementos descritos. Esto se realiza identificando las semejanzas y diferencias que distinguen los sujetos descritos, para después separarlos en diferentes apartados, para que así se tenga una clara idea de los puntos de compatibilidad y desacuerdo.
4.3 Fase explicativa
Se señalan cada una de las semejanzas y diferencias identificadas entre los sujetos comparados. Esto es, cómo y en qué detalle son similares o diferentes.
5. Prueba de funcionalidad
El importar un elemento extranjero a un sistema jurídico no significa la solución a un problema. Para poder determinar la conveniencia de adoptar un elemento extranjero en otro sistema legal, implica la realización de un estudio que determine su viabilidad y funcionalidad. Es necesario verificar si el objeto de la comparación puede importarse en otro sistema. Esto es posible mediante una prueba que evalúe su eficacia.
¿Acaso la técnica comparativa cumple adecuada o eficazmente el propósito que el comparatista definió? Acaso, por ejemplo, ¿promueve un mejor entendimiento de su propio derecho, la formulación de teorías confiables, promueve una reforma legislativa o la unificación del derecho? ¿los resultados obtenidos pueden ser considerados como confiables?
Asimismo, debe responderse si sería posible determinar la factibilidad de adoptar una solución extranjera por medio de dos preguntas: "primera, si ha resultado satisfactoria en su país de origen y, segunda, si funcionará en el país donde se propone su implantación".
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